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建筑常识

建筑工程中挂靠和转包的法律风险有哪些?建筑三级资质可以承包哪些工程?

发布时间:2020年10月16日 深圳建筑工程律师

 广东普罗米修(宝安)律师事务所律师深圳建筑工程律师,现执业于广东普罗米修(宝安)律师事务所,法律功底扎实,执业经验丰富,秉承着“专心、专注、专业”的理念,承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念,全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

  

建筑工程中挂靠和转包的法律风险有哪些?

转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定,直接将工程再转包。



  承包单位将承包的工程转包或者违反建筑法的规定进行分包的,转包合同无效。根据国务院2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条规定:本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包,是指下列行为:


  总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;


  建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成;


  施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;


  分包单位将其承包的建设工程再分包的。


  转包的形式包括两种:


  一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人;


  另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后,以分包的名义转包给他人即变相的转包。


  二者只有形式的不同,并无实质的区别。因此,建设部明确规定,承包单位在承接工程后,对该工程不派驻项目经理管理,不进行质量、安全、进度管理,不依照合同法约定履行承包义务,无论将工程全部转包给他人,还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的,均属转包行为。


  《建筑法》第十五条规定:建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的,依法承担违约。《合同法》第269条规定,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。由于建筑施工合同的特殊性,发包方实际已经占有建筑工程,承包方或接受转包方投入的人力、物力已经变成了不动产,根本无法返还,因此,处理因转包合同纠纷而产生的案件时,只能是折价补偿。建筑工程已经完工且质量合格,发包方应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业相应价款。合同已经履行但尚未完工的工程,应当对已完工程的造价予以鉴定,建设单位应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业相应的价款。


  因转包产生的合同纠纷,如发包人起诉,应列转包人和被转包人作为共同被告;如因转包合同产生纠纷,以转包人和被转包人为诉讼主体,建设单位列为第三人;多层次转包的,除诉讼当事人外,应将其它各方列为第三人。


  对于因无效合同造成的经济损失,应根据双方当事人转包方和接受转包方的过错程度和大小,确定应当承担的赔偿数额。因无效合同造成的损失范围,一般包括误工费、停工费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费、利润、有关费用调整、定额保管费、税金等直接与该工程有关而独立发生的费用等。根据双方的过错,承担相应的。


  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。


  根据《建筑法》第67条的规定,承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿。


  挂靠,是指单位或个人,在未取得相应资质的前提下,借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应;管理费;的行为。


  根据《建筑法》第二十六条的规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照,以及本公司的名义承揽工程。


  挂靠一般具有如下特点:


  挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级;


  被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但缺乏承揽该工程项目的实际能力;


  挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的;管理费;,而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续,被挂靠的企业收取;管理费;而不实施管理,或者所谓;管理;仅仅停留在形式上,不承担技术、质量、经济等。


  以;合法;的劳务分包形式来掩盖挂靠行为。


  因挂靠产生的法律后果,挂靠当事人依法应当对法律后果承担民事法律:


  1、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同,一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人,起诉或应诉。施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同,而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的,施工人可作为原告起诉,不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。


  2、挂靠当事人之间所订立的挂靠协议无效。双方应分别承担过错;


  3、根据《建筑法》及有关司法解释的规定,被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效。该施工单位与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿。如果建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同,则建设单位也有过错,应当承担相应的过错。


  4、施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此,对于建设工程竣工前施工方未取得相应资质的,由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补,应确认为无效。


  5、以被挂靠单位与建设单位签订的建设工程施工合同无效后,工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。


  根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人可请求参照合同约定支付工程价款。


  建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:


  修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;


  修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事。







建筑三级资质可以承包哪些工程?

  建筑工程承包是根据建筑工程承包资质决定的,也就是说承包资质等级越高能够承包的建筑工程业务也就越多,因此企业提高自身建筑工程资质是非常必要的。那么建筑三级资质可以承包哪些工程接下来大家阅读并了解为大家带来的文章。



  一、建筑三级资质可以承包哪些工程


  建筑工程施工总承包企业资质等级三级承包工程范围:可承担下列建筑工程的施工:


  1、高度50米以下的工业、民用建筑工程;


  2、高度70米以下的构筑物工程;


  3、建筑面积1.2万平方米以下的单体工业、民用建筑工程;


  4、单跨跨度27米以下的建筑工程。




  二、建筑工程是否可以个人承包吗


  承包人从事建筑工程必须具有主体资格,即具有企业法人资格以及具有从事建筑行业的资质方可作为建筑工程承包合同承包方当事人,个人明显不得成为承包方,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第五项的规定,认定无效:


  1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;


  2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;


  3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第一是承包人未取得资质及超越资质,承包人既要有营业执照,有营业范围,另外还必须有有资质等级,这两个条件必须同时具备;第二是;借用资质;,其表现形式,从实务来看大部分是挂靠、联营、内部承包等;第三是必须招标而未招标或招标无效的;其法条依据是《招标投标法》第四条第二款,必须招标的有七种情形,属于违反招标投标法强制性规定而无效。


  三、建设工程劳务分包纠纷的预防


  1、做到合法分包,规范操作


  首先,项目部负责人在授权对外签订劳务分包合同时,要严格审查劳务分包企业的工商登记、注册资本、经营范围、及企业劳务作业的资质等情况,以免签订无效的劳务分包合同,产生不必要的劳务分包纠纷。


  其次,必须签订劳务合同。在订立劳务分包合同时,必须完备合同条款,语言规范,字迹清晰,条款完整,内容具体,用语准确、无歧义,应采用2003年8月中华人民共和国建设部和国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》。


  再次,要建立劳务分包合格名单。定期对劳务分包单位进行考核评价,同时要加强劳务分包单位的监督管理。双方签订合同时,应明确双方权利和义务,作为工程承包方,在合同生效后,应主动履行合同中承诺的义务,为劳务分包单位创造施工条件。同时,作为工程主体,应依据合同,强调劳务分包单位在施工中的连带,督促劳务分包单位履行合同。


  2、做到劳务分包用工合法、规范


  为了避免劳动合同纠纷发生,职工劳务作业队招用农民工必须规范操作,应当按照规定先报批后使用,严禁擅自招用农民工。今后使用农民工可采用两种方式:


  一是通过劳务公司派遣。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。


  用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。


  二是直接与农民工签订劳动合同。现有的劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。根据上述劳动合同类型,企业与农民工签订劳动合同应采用以完成一定工作任务为期限的劳动合同。


  3、禁止使用自然人以及无资质的劳务队伍。


  ;包工头;私拉滥招、非法用工、违法劳务分包、拖欠民工工资等行为,是发生劳务分包纠纷的根源。因此,禁止使用;包工头;以及无资质的劳务队伍是杜绝劳务分包纠纷的根本,也是大势所趋。建设部早已在2005年出台文件,将在3年内建立基本规范的建筑劳务分包制度,逐步取消建筑劳务领域的;包工头;,清退无资质的劳务队伍。同时,对一些施工能力强,信誉良好的队伍鼓励他们进行工商注册,获取资质证书,与他们建立长期合作关系。


  因此根据以上的内容我们可以得知,建筑三级资质可以承包哪些工程以及建筑工程是否可以个人承包吗,还介绍了关于建设工程劳务分包纠纷的预防的相关知识等相关信息。这些都是大家需要了解的知识,若还其他问题需要咨询,欢迎咨询。







律师:广东普罗米修(宝安)律师事务所 [广东]

广东普罗米修(宝安)律师事务所

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